Наши клиенты

	Пириев Насиб Низами Оглы исполнительный директор AzMeCo (Azerbaijan Methanol Company)
	Ефремов Валерий Валерьевич солист группы "5ivesta family"
	Маталина Екатерина Алексеевна президент-директор компании Тенториум

Передача актива в Закрытый ПИФ как механизм его защиты

Максим Божко, кандидат юридических наук

Неотъемлемой частью развития экономики являются «рыночные стервятники»- рейдеры, специализирующиеся на недружественном приобретении компаний либо активов.

С одной стороны, практика недружественного поглощения является обычной для развития бизнеса. В то время как более мелкие организации работают над «раскруткой» своей торговой марки, повышают объемы производства, добиваются своей доли рынка, более крупные не тратят усилий и средств на развитие бренда и усовершенствование технологической цепочки. Они просто анализируют рынок и, улучив момент, в итоге приобретают своих мелких (или не очень) конкурентов. Вместе с компанией-конкурентом, конечно же, приобретаются ее активы, ее клиентская база и деловая репутация. В итоге, доля рынка и капитализация компании-агрессора повышается. И это нормально, если поглощение происходит на рыночных условиях и с использованием исключительно экономических рычагов- т.е. в рамках правового поля. В связи с этим, одной из концепций бизнеса является его построение, развития, структурирование и продажа внешнему инвестору, занимающему серьезную позицию в заданном рыночном сегменте.

С другой стороны, очень часто целью захвата является не развитие бизнеса компании-цели, а доступ к ее недвижимости, ценным бумагам, банковским счетам. Захват производится на основании скорых и неправосудных актов, вынесенных с нарушением правил подсудности и норм права; силовыми методами; посредством фальсификации протоколов общего собрания, передаточных актов, договоров.

Анализ российской правоприменительной практики и опыт правового сопровождения компаний позволяет с уверенностью утверждать, что недружественный захват является одним из наиболее распространенных способов входа в бизнес. Данный способ (захват) является весьма эффективным и сравнительно недорогим способом получения конкурентных преимуществ и повышения капитализации компании. Этот факт, в его взаимосвязи с высоким уровнем коррупционности власти и слабостью судебной системы, предопределил чрезвычайную распространенность недружественных захватов в настоящее время. Это не может не вызывать беспокойства.

Практика корпоративных конфликтов и обзор средств массовой информации по данной проблеме позволяют описать содержимое методов, находящихся в «копилке рейдеров». По общему правилу, под контроль ставится либо держатель актива, либо само имущество.

Получение контроля над держателем актива возможно за счет наращивания доли корпоративного контроля с дальнейшей сменой исполнительного органа либо за счет контроля кредиторской задолженности компании (в т.ч. задолженности перед бюджетом).

Наращивание корпоративного контроля достигается либо скупкой акций (долей), либо получением права на акции (доли) по решению суда, либо фальсификацией документов. На основании этого вносятся изменения в Единый государственный реестр юридических лиц и учредительные документы (для Обществ с ограниченной ответственностью) или данные реестра акционеров общества. Далее следует проведение общего собрания акционеров (участников) с повесткой дня о смене единоличного исполнительного органа и, возможно, об одобрении крупной сделки. Следом за этим сделка заключается, и ценный актив выходит из обладания бывшего собственника.

Захват с помощью искусственно аккумулированной кредиторской задолженности реализуется с помощью предъявления иска о взыскании долга с дальнейшим обращением взыскания на актив и приобретение его нужными лицами. Часто и судебное разбирательство и публичные торги бывают заранее «срежессированными», безальтернативными для защищающейся стороны. Нередко предъявлению иска в суд предшествует фальсификация или «изготовление» документов, служащих основанием для предъявления денежных требований (договоров, векселей и т.п.). Иным вариантом в рамках данного направления может быть выставление налоговых санкций либо инициирование банкротства. Как известно, в процедурах банкротства роль исполнительного органа замещает арбитражный управляющий, а функции общего управления переходят от участников (акционеров) кредиторам общества.

Захват самого актива достигается посредством судебного разбирательства либо фальсификации правоустанавливающих документов (договоров купли-продажи, доверенностей на совершение сделки, передаточных распоряжений и т.п.). После этого право собственности на недвижимость или акции переходит к злоумышленнику и далее по цепочке сделок к «добросовестному приобретателю».

Важно отметить, что самый ценный ресурс для рейдеров в описанных типовых ситуациях - временной. Вся процедура развивается стремительно и безвозвратно - в течение считанных дней. К сожалению, возврат актива, с учетом особенностей процедур судопроизводства занимает несколько лет и очень часто является невозможным - на стороне рейдеров работают высококвалифицированные юристы, хорошо знающие и закон, и практику судов, и судей. Это позволяет с успехом противостоять попыткам возврата ранее выведенного актива. Кроме того, не секрет, что судебное разбирательство дело очень дорогостоящее и бывший собственник, в отличие от своих оппонентов, не имеет источников для финансирования этой процедуры.

Так или иначе, но ответ на вопрос «что делать, если в компанию пришли рейдеры», не является предметом данной публикации. Это предмет обсуждения других статей и проблема эта решается в ином аспекте. Общепризнанным является лишь то, что захват легче предупредить, чем ему противостоять. В связи с этим и возникает необходимость превентивного сокрытия своих активов, обеспечения конфиденциальности владения либо построения такой структуры владения, которая значительно осложняет возможность недружественного захвата собственности.

Такие средства и способы достижения указанной цели, как передача актива в залог или в собственность, обременение компании кредиторской задолженностью, передача имущества в оффшор или траст уже апробированы и достаточно широко применяются на практике. Вместе с тем, каждый из этих способов таит в себе определенные риски либо издержки. Сокрытие или защита активов таким путем зачастую приводит к фактической парализации бизнеса, невозможности его развития либо имеет существенные  фискальные риски. Организация в значительной степени лишается возможности привлечения финансирования, несет риски возможного взыскания налоговых санкций. А ведь это настоящий подарок для агрессора. Как указывалось выше, стимулирование и ориентирование налоговиков - один из самых распространенных способов рейдерского захвата.

В развитие идеи об оборотной стороне защиты актива можно отметить, что, например, обременение компании задолженностью ставит ее в зависимость от кредиторов, ухудшает ее финансовые показатели. Передача актива в залог или продажа с обратной арендой снижает размер капитализации компании, что затрудняет привлечение финансирования. Кроме того, подобные действия с высокой долей вероятности могут вызвать непонимание и претензии налоговых органов.

Любая передача актива в собственность иностранной компании практически полностью нивелирует возможность их принятия в качестве залога российским банком и снижает инвестиционную привлекательность компании.

И даже в тех редких случаях, когда у компании нет нужды заботиться о своих финансовых показателях и она не использует привлеченное финансирование для развития бизнеса [1], сама по себе передача права собственности (в терминологии Налогового законодательства такая передача почти всегда признается реализацией - ст. 39, ст. 146 НК РФ) составляет самостоятельную проблему. Как правило, приходиться либо оплатить, либо восстановить НДС, размер которого может быть настолько велик, что в значительной степени снижает привлекательность изложенных способов защиты актива [2].

В связи с этим, нередкими являются ситуации, когда компания-цель вынуждена практически приостановить свой бизнес перед лицом недружественного агрессора, и несет убытки или увеличивает свое налоговое бремя.

На фоне изложенного, перед консультантом и его клиентом- собственником активов, встает проблема поиска идеального механизма защиты или сокрытия имущества. Проблема эта сродни поиску «философского камня»- столь же увлекательна и недостижима.

Нужно построить такую структуру владения, при которой отрицательные налоговые последствия не наступят (хорошо бы защиту активов совместить с грамотной оптимизацией налогообложения); финансовые показатели не ухудшатся (а желательно, чтобы они еще и улучшились); контроль над активом не будет ослаблен, а его захват станет либо невозможным, либо бессмысленным.

В связи с этим, по результатам анализа практических потребностей бизнеса и его соотнесения с корпоративным и налоговым законодательством, в контексте исследуемого вопроса обращает на себя внимание относительно молодой правовой институт Закрытого паевого инвестиционного фонда. Со значительной уверенностью можно утверждать, что данный инструмент очень эффективен в защите активов либо их сокрытии и при этом практически лишен тех типовых рисков, о которых указывалось выше.

Паевой инвестиционный фонд, согласно положениям ст. 10 Закона «Об инвестиционных фондах», представляет собой обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителем (учредителями) доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и из имущества, полученного в процессе такого управления, доля в праве собственности на которое удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой управляющей компанией.

Паевые инвестиционные фонды традиционно могут быть открытыми, интервальными или закрытыми (п.6 ст.11 Закона). В основе деления лежит признак возможности для пайщика потребовать возврата стоимости имущества, внесенного в инвестиционный фонд [3].
продолжение (стр.2)